Direito Transconstitucional: Uma breve reflexão.

Trata-se de um tema recente que cabe pensar. A ideia do transconstitucionalismo seria uma evolução do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo na aplicação dos direitos fundamentais. Permita decorrer um pouco sobre estes os dois temas. Antes de qualquer coisa, vejo a importância de falar sobre o constitucionalismo puro dos séculos XVIII e XIX, e posteriormente sobre o neoconstitucionalismo do século XX, sendo o principal interprete no Brasil, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Roberto Barroso.

Como de conhecimento, no século XVIII houve as famosas revoluções burguesas, denominadas de Revolução Francesa e Revolução Americana. Esta se formou através da luta pela independência das Colônias norte-americanas em 1776 que frutificou a primeira Constituição formal em 1787. Aquela, ocorrida no ano de 1789, originou-se do inconformismo da burguesia francesa contra o Reino, acarretando a promulgação de sua Constituição anos mais tarde de 1791. Sabe-se que após o primeiro esboço de uma Constituição escrita de que se tem notícia, a chamada “Magna Charta”, do Rei João Sem Terra, da Inglaterra - 1215, a Constituição americana e francesa são conhecidas no meio científico como as primeiras constituições formais positivadas no mundo.

Portanto, nesta época houve o movimento constitucionalista de modo a limitar os poderes dos governantes ficando no mesmo patamar que os cidadãos, através de uma lei constitucional. Antes, como sabido, os governantes tinham o poder ilimitado e concentrado. Com aqueles movimentos, o poder descentralizou e ficou limitado, de forma que ninguém estaria acima da lei, principalmente o governante, tampouco seus “súditos”. Nesse sentido surge o Estado de Direito Liberal

Todavia, no início do século seguinte, em meio a Revolução Industrial, havia uma degradação humana com o aumento da produção na Europa, propriamente dito na Inglaterra, França e Alemanha. Na época iniciou-se um movimento que indicava preocupações com os trabalhadores, assim surgindo alguns direitos trabalhistas, havendo uma evolução nos modelos constitucionais. Nesse sentido criando o Estado de Direito Social.

Oportunamente, no fim do século XIX e início do século XX, inicia-se uma descrença nas Constituições de todo mundo, assim enfraquecendo a ideia da descentralização do poder, e surgindo os poderes totalitários (ditadores), ou seja, nova concentração de poder que acarretou a 2ª guerra mundial. No Brasil, a crise do constitucionalismo se deu no golpe militar.

Na segunda metade do XX, após o holocausto da 2ª guerra mundial, iniciou-se o pensamento do neoconstitucionalismo, o reforço das constituições pelo mundo novamente. No Brasil, este pensamento se dá com o enfraquecimento dos poderes totalitários e fortalecimento dos movimentos sociais nas ruas cada vez maiores para eleições direitas. Pois bem, o neoconstitucionalismo é a ideia do Estado Democrático de Direito, isto significa que o poder aqui emana do povo. Nesse período há uma evolução do pensamento de Estado Liberal e Social de modo a interpretar uma formação sofisticada voltada a desenvolvimento do mercado sem abrir mão dos direitos fundamentais sociais.

Aqui há a preocupação da divisão dos poderes – executivo, legislativo e judiciário, também com a importante supremacia constitucional defendida por Hans Kelsen, interpretando a constituição como um documento jurídico. Lembrando que o positivismo puro com a 2ª guerra mundial mostrou seu declínio. Mas, com o pós-positivismo já há um pensamento no mundo que os países democráticos devem constituir uma constituição oriunda da vontade do povo.

Entretanto, o transconstitucionalismo, entende-se ser uma ideia de constituição universal. Trata-se de um pensamento muito recente que defende um documento (constituição) acima de todas as Constituições dos Estados Soberanos. Ocorre que isso vai de encontro ao ideal do constitucionalismo primitivo. O pensador Hans Kelsen defende a supremacia constitucional que é a hierarquia das leis, sendo a constituição a lei maior, e as demais leis ordinárias as denominadas de infraconstitucionais (Estados Democráticos de Direito). Ocorre que aprendemos em Direito Internacional que não existe uma hierarquia entre os Estados Soberanos.

Isso significa que não há uma estrutura piramidal entre os Estados Soberanos. Dessa forma, o princípio que reina no direito internacional é o da anarquia. Hoje se tentou no meio econômico aplicar regras em um grupo de países unificando as moedas (ex: União Européia), entretanto, vejo o transconstitucionalismo muito distante da realidade. Mas, não obstante, uma tendência futurista que a doutrina há de nos esclarecer.

O professor Marcelo Neves em uma entrevista concedida a revista Consultor Jurídico – Conjur, conceitua em poucas palavras o termo transconstitucionalismo conforme a seguir:

Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo[1].

REFERÊNCIAS:

MENDES, Gilmar Ferreira. PAULO Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. ed. São Paulo. 11ª edição. 2015.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo. 12ª edição. Ano 2002.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. Ano 2009.

Revista online Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-jul-12/fimde-entrevista-marcelo-neves-professor-conselheiro-cnj>. Acesso em: 28 jan. 2017.

[1] Revista online Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-jul-12/fimde-entrevista-marcelo-neves-professor-conselheiro-cnj>. Acesso em: 28 jan. 2017.

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