Das Prisões

1 - Conceito; 2 - Espécies de prisão; 3 - Modalidades da prisão cautelar; 4 - Procedimento do flagrante; 5 - Prisão Preventiva; 6 - prisão temporária, 7960/89.

1 Conceito de Prisão:

Consiste em privar a liberdade de locomoção do agente que em virtude do flagrante delito ou determinação de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária resultante da sentença condenatória transitada em julgado ou, nas condições de investigações em curso além de processos, referente à prisão temporária ou ainda prisão preventiva, nos termos do artigo 283 do Código de Processo Penal Brasileiro.

Existem também outras hipóteses da privação da liberdade do agente em flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada pelo magistrado discriminada na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXI, aplicado através do instrumento público denominado mandado. Fernado Capez em seu livro Curso de Processo Penal descreve sobre a permissão de privar a liberdade exposta na Constituição Federal:

[...] a) crime militar próprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar (CF, art. 5º, LXI); b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art. 139, II). Além disso, “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa” (CCP, art. 684)[1].

2 Espécies de Prisão

Fala-se em quatro espécies de prisões, sendo elas: a) prisão com pena ou prisão penal; b) prisão sem pena ou prisão processual; c) prisão civil (observando o Pacto de San José da costa Rica e a Emenda Constitucional 45/2004); d) prisão disciplinar. A Prisão com Pena se trata da prisão decorrente da sentença condenatória transitada em julgado (estudada no direito material penal). Ou seja, é aquela resultante da execução da decisão judicial após o devido andamento do processo penal legal, na oportunidade em que o magistrado ordenou o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Todavia, a Prisão sem Pena conhecida como prisão cautelar, prisão processual ou prisão provisória, tem sua natureza puramente processual objetivada a manter o bom desempenho de investigações criminais, de processos ou da futura execução da pena. Além da hipótese do agente solto continuar a praticar delitos. Tal prisão é de caráter auxiliar com fim de viabilizar a correta e eficaz persecução penal. Portanto, antecede o trânsito em julgado nas seguintes modalidades: a) Flagrante; b) Preventiva e c) Temporária. Em outro momento, irei tratar dessas modalidades.

Entretanto, venho observar um aspecto próprio referente à Prisão Civil. Tendo em vista a prisão do depositário infiel vedada pelo Pacto San José da Costa Rica, e autorizada pela nossa Carta Magna em seu artigo 5º, LXVII. Percebe-se que houve um conflito de interpretação doutrinária e jurisprudencial acerca da hierarquia dos tratados internacionais referente a direitos humanos nos termos do artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal de 1988. Segue teor do respectivo parágrafo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

2º§ Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte[2].

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, terminou-se com os debates, pois houve a inclusão do parágrafo 3º, conforme seu teor abaixo:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais[3].

Nesse sentido, nossa Constituição passou a vigorar um importante dispositivo descrevendo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos seriam equivalentes às emendas constitucionais desde que preenchidos os requisitos do parágrafo 3º acima citado. Sendo, portanto, matéria relacionada a direitos humanos, e aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Após isso, iniciaram-se questionamentos referentes à prisão civil do depositário infiel no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal de 1988, se continuaria em nosso ordenamento jurídico com advento do artigo 7º, 7, do Pacto de San José da Costa Rica, que vedou a determinada prisão, somente permitindo-a em casos de dívida alimentar. Tal observação e duvidas veio à tona pelo fato do determinado tratado ser anterior a EC nº 45/2004, então deveria ou não deveria passar pela aprovação do Congresso Nacional pelo quórum disposto em lei? Frente ao questionamento, entende-se que é inaplicável a prisão civil do depositário infiel conforme exposição de Fernando Capez a seguir:

De qualquer modo, independentemente do status que assumiriam os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, no ordenamento jurídico brasileiro é possível concluir, segundo a decisão exarada no HC 87.585/TO, que o Pacto de San José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil, torna inaplicável a legislação com ele conflitante, não havendo mais base legal a prisão civil do depositário infiel, sendo admitido apenas na hipótese de dívida alimentar. [...] Súmula 419 do STJ: “Descabe a prisão civil do depositário infiel” e a Sumula Vinculante 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”[4].

Já a prisão disciplinar é permitida em casos de crimes militares e transgressões militares definidos em lei, conforme artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988.

3 Quanto as Modalidades da Prisão Cautelar:

3.1 Do flagrante:

A prisão em flagrante trata-se de um meio constitucional que garante a captura daquele agente surpreendido praticando o delito, consiste nas seguintes finalidades: a) Evitar a fuga do agente; b) Evitar consumação do crime; c) Levantar elementos indiciários que vão viabilizar a futura deflagração do processo.

3.1.1 Quanto às espécies:

a) próprio ou real, ou propriamente dito: O indivíduo preso cometendo o delito, praticando os atos executórios dispostos no artigo 302, I. Ainda permanece em flagrante próprio, aquele que acaba de cometer a infração penal. Este cometeu os atos executórios, porém não deixou o local, disposto no artigo 302, II;

b) impróprio, irreal ou quase flagrante: Nesse o agente é perseguido e logo após a prática da infração da penal, havendo êxito será capturado em circunstancias que faça presumir, que ele é o responsável conforme artigo 302, III do CPP. A perseguição está disposta nos artigos 250 e 290 CPP. Tal perseguição deve ser continua para sua validade, e não há prazo de duração, além de não exigir contato visual;

c) presumido, ficto ou assimilado: O individuo é encontrado logo depois da prática do delito, com objetos, armas, ou papeis que leve a crer sua responsabilidade, artigo 302, IV CPP.

4 Do Procedimento do flagrante:

a) Da captura: Trata-se do imediato cerceamento da liberdade, será preso;

b) Da condução: O agente será conduzido coercitivamente;

c) Da formalização: Fará a lavratura do alto de prisão;

d) Recolhimento do indivíduo: O individuo é preso.

O delegado terá as seguintes posturas: Nas 24 horas contadas da captura têm-se as seguintes obrigações: a) remeter o alto ao juiz, ele pode entender que a prisão é ilegal, sendo assim será relaxada. Em contrapartida, sendo legal o mesmo homologa o alto. Entendendo que a prisão seja necessária, converterá em prisão preventiva. Todavia se entender que a prisão legal, não sendo necessária, concederá a liberdade provisória nos termos do artigo 319 CPP; b) Nas mesmas 24 horas, se o preso não tem advogado, a cópia do alto será encaminhada a defensoria pública para atuar; c) Nas mesmas 24 horas, será entregue ao preso a nota de culpa, nos termos de declaração, informando os motivos pelo qual foi preso e seus responsáveis.

5 Da Prisão Preventiva:

É prisão cautelar e cabível durante toda a persecução penal. Portanto, será tanto no inquérito policial, quanto no processo penal. Poderá ser decretada “ex officio” pelo juiz na fase processual, ou quando provocado pelo MP, querelante, delegado ou assistente de acusação conforme artigo 271 do CPP. A prisão preventiva não há prazo, desde que respeite os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.

5.1 Requisitos para Prisão Preventiva:

Para ocorrer à prisão preventiva necessita da “fumaça da prática do delito” (fumus commissi delicti), através dos indícios de autoria com a prova da materialidade. E o outro elemento se trata do “perigo da liberdade” (periculo libertates), nas hipóteses de decretação da preventiva a seguir:

a) Para garantia da ordem pública, ex: a prisão do Fernandinho Beiramar;

b) Para garantia da ordem econômica;

c) Para garantia da instrução criminal;

d) Para garantia da aplicação da lei penal;

e) Por ausência de identificação civil, perdura até o dia que se apresenta o documento, ou seja, esclarecido a dúvida da identificação;

f) Nas hipóteses de violência domesticas, quando o indivíduo desrespeita as medidas projetivas;

g) É cabível pelo descumprimento das medidas cautelares dispostas no artigo 319 do CPP.

5.2 Da admissibilidade da prisão preventiva:

Via de regra, a prisão preventiva é aplicada para crimes dolosos maiores do que 4 anos de pena. Existem, portanto, três exceções a essa regra que estão previstas no artigo 313 do CPP, sendo elas:

a) Reincidente de crime doloso;

b) Ausência de identificação civil;

c) Violência domestica.

Em contrapartida, se houver ausência de indícios de excludentes de ilicitudes, não caberá prisão preventiva nos termos do artigo 314 do CPP.

6 Da prisão temporária, 7960/89:

Trata-se da prisão cautelar cabível exclusivamente na fase do inquérito policial. Sendo decretada pelo juiz a requerimento do MP ou por representação da autoridade policial. Dentro do determinado prazo, além de respeitar os requisitos do artigo 1º da lei 7960/89.

6.1 Dos requisitos:

Precisa-se haver a junção dos requisitos abaixo (artigo 1º, III + (I ou II) da lei 7.960/89):

a) Quando imprescindível para investigação;

b) Se o individuo não possui residência fixa ou identificação civil;

c) Quando houver indícios de autoria ou participação em um dos crimes graves previstos em lei (1º, III, da lei 7960/89);

6.2 Dos procedimentos:

Inicia-se através do requerimento do MP ou representação do delgado ao Juiz. Este decidirá no prazo de 24 horas. Nos crimes comuns a temporária durará 5 dias, podendo ser prorrogáveis por mais 5. Todavia, nos crimes hediondos ou assemelhados o prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 30.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:. Acesso em: 30/07/2016.

BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, de 03 de Outubro de 1941. Dispõe sobre Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 30/07/2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo. Ed. 21ª.

Publicado também no Jusbrasil no link: <https://dionecastro.jusbrasil.com.br/artigos/367760760/das-prisoes>, por CASTRO, Dione Silva de.