Poder Constituinte - O poder do povo em elaborar Constituições

1 DO CONCEITO

Entende-se que o Poder Constituinte é a capacidade de um povo em elaborar constituições. Trata-se da competência através da soberana vontade política da população em criar um Estado social e juridicamente organizado composto de regras estruturais, além de direitos e deveres fundamentais para os cidadãos e seus governantes através de uma lei maior escrita. Esta lei escrita denomina-se de Constituição, ela definitivamente está no topo de todas as leis em uma estrutura piramidal.

Dessa forma, o poder do povo de elaborar as constituições é denominado de Poder Constituinte. O entendimento dos interpretes que constroem o ordenamento jurídico brasileiro dispõem do pensamento que é o poder do povo em elaborar constituição do Estado brasileiro e as constituições dos estados membros dentro da federação, não se fala em Poder Constituinte em municípios, de modo à estruturação ser através de suas leis orgânicas municipais.

O professor Alexandre de Moraes nos diz o conceito e a finalidade conforme a seguir:

O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e preservação dos direitos e garantias individuais[1].

2 DA TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Tendo em vista que um Estado decorre de uma soberania que é fruto da vontade popular, o entendimento moderno da titularidade do Poder Constituinte é pertencente ao povo, termo mais abrangente do que nação. Por sua vez à aptidão constituinte do povo expressa através de seus representantes em uma assembléia denominada de Assembleias Constituintes.

Na doutrina Direito Constitucional de Alexandre de Moraes há uma passagem exposta pelo interprete Celso de Mello que descreve sobre a indireta titularidade dos representantes nas ditas Assembleias Constituintes, “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribuí, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”[2]. Deste modo há uma distinção entre o titular e o exercente do referido poder. Aquele é atribuído ao povo, este é atribuído ao representante que agirá em nome do povo.

3 DAS ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

Este poder da soberana vontade política do povo em criar um Estado composto de regras estruturais é dividido em duas modalidades distintas dentro do Poder Constituinte denominadas de “Poder Constituinte originário” e “Poder Constituinte derivado”. Aquele é o poder do povo de organizar-se para construir uma Constituição, enquanto este é o poder do povo de reformar a Constituição, ou retirar, ou ainda incluir textos normativos da mesma.

3.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O Poder Constituinte originário estabelece a criação de uma Constituição de um Estado, de modo a definir direitos e interesses da sociedade além de organizar toda a estrutura do Estado sem qualquer limitação. É também permanente. A principal característica deste poder originário são seis ideais principiológicos sendo eles: a) Poder Inicial; b) Poder Ilimitado; c) Poder Incondicional; d) Poder Político; e) Poder Soberano; e f) Poder Permanente.

Cabe salientar, a importante característica da ilimitada é crucial na existência do Poder Constituinte originária, vendo que não há preocupações frente a nenhuma regra existente na formação da Constituição. Sabe-se que o Poder Constituinte é um poder de natureza política. Há ainda um princípio denominado de vedação ao retrocesso que designa a proibição de retroceder as conquistas já existentes ligadas aos direitos humanos. Trata-se de uma incógnita que a doutrina contemporânea há de expressar no decorrer do tempo.

Observa-se novamente o entendimento do nobre Alexandre de Moraes sobre as formas de expressão do poder constituinte originário:

Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países, porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário: Assembléia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionário (outorga).

Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste em sua liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as assembléias nacionais constituintes[3].

De maneira iluminada português Canotilho sintetiza descrevendo que:

[...] o poder constituinte, na teoria de Sieyés, seria um poder inicial, autônomo e ommnipotente. É incial porque não eixte, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autônomo : a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve ‘dar-se’ uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo[4].

3.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O Poder Constituinte derivado é o poder do povo de reformar a Constituição, ou retirar, ou ainda incluir textos normativos na Constituição. Tal poder diferentemente do originário se divide em Poder Constituinte derivado reformador e Poder Constituinte derivado decorrente. O primeiro refere-se a reformas do texto constitucional já promulgado através de mecanismos especiais. Tal mecanismo pode ser temporal – oportunidade de revisão durante um determinado período quando previsto, ou circunstancial como na Republica Federativa no Brasil está disposto no artigo 59 inciso I da Constituição Federal de 1988, disposto na Seção VIII, Subseção I, Dispositivos Gerais que trata do Processo Legislativo, e artigo 60 disposto na Subseção II, Da Emenda Constitucional conforme teor a seguir:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa[5].

Nesse sentido, podemos dizer que há três espécies referentes à forma de emendas sendo: a) Emenda meramente inclusivas; b) Emenda meramente supressiva; e c) Emenda Hibrida.

Todavia, o Poder Constituinte derivado decorrente é a atribuição que os Estados membros possuem, seja por sua autonomia administrativa ou autonomia política em virtude das Federações na criação de constituições estaduais cabendo a possibilidade de instituir ou reformar no âmbito estadual, logicamente respeitando a supremacia constitucional frente aos controles constitucionais Federal na hierarquia das leis infraconstitucionais e controles constitucionais estaduais frente às leis orgânicas dos municípios de encontro às estaduais.

Por fim, outra diferença são as características que são cinco. Trata-se de um poder: a) superveniente; b) Limitado; c) Condicionado; d) Poder Jurídico; e e) Não Soberano.

REFERÊNCIAS:

[1] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo. pag. 54.

[2] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo. pag. 54.

[3] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo. pag.55.

[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito. Op. Cit. pag. 94.

[5] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 31 de dez. de 2016.