Controle de Constitucionalidade Jurisdicional

INTRODUÇÃO

Entende-se que o Controle de Constitucionalidade trata-se de mecanismos criados para proteger a sistematização da supremacia constitucional, ou seja, formas usadas na identificação de normas infraconstitucionais que contrariem a Constituição, impedindo sua eficácia no caso concreto ou ainda fazendo cessar sua vigência. Este trabalho descreve sobre o controle jurisdicional na sua essência histórica e técnica. Sobre tudo as suas influências americana e européia no sistema híbrido adotado no Brasil.

No capítulo primeiro, fala-se do Controle de Constitucionalidade Concreto ou também conhecido no meio acadêmico como Controle de Constitucionalidade Difuso, e sua origem no mundo. Além de tratar da influencia do caso “Marbury versos Madison” que é defendido como um marco histórico no mundo.

Já o capítulo segundo, trata-se sobre o principal pensador frente ao Controle de Constitucionalidade Concentrado, Abstrato ou também conhecido como objetivo o austríaco Hans Kelsen, criador e principal influência do sistema europeu, além de expor as principais características deste importante controle.

Por fim, no terceiro e último capítulo, descreve-se sobre as duas teorias, o Controle de Constitucionalidade Concreto oriundo do sistema americano, e o Controle de Constitucionalidade Concentrado fruto do denominado sistema europeu, questionando-se qual dos controles o Estado brasileiro adota para a harmonia entre as leis ordinárias conhecidas como leis infraconstitucionais em respeito à lei maior conhecida como Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

1 – DO CONTROLE JURISDICIONAL CONCRETO OU DIFUSO

Quando falar-se em Controle de Constitucionalidade Concreto ou também conhecido no meio acadêmico como Controle de Constitucionalidade Difuso, é importante remeter na origem deste pensamento americano que tinha o objetivo de manter a supremacia constitucional. Ao tratar deste controle é importante citar a famosa decisão da Suprema Corte Americana dos Estados Unidos da América – EUA no caso “Marbury versos Madison” que é defendido como um marco histórico.

O principal nome da Corte neste caso era o magistrado John Marshall que em 1803 teve uma decisão capaz de deixar sua marca no mundo. A partir desta decisão o sistema americano criou o controle difuso ou subjetivo em casos concretos de modo que as leis colidentes com a Constituição denominadas de ordinárias ou infraconstitucionais pudessem ser declaradas inconstitucionais tendo sua aplicabilidade afastada. Nesse sentido a questão principal era o efeito da decisão, quando a lei era declarada inconstitucional, o efeito reinaria apenas naquele caso concreto, assim não era estendido para os demais casos.

Este controle concreto, difuso ou subjetivo como é conhecido, possuí características peculiares. Sua aplicação somente cabe em casos que houver a provocação das partes sobre determinada lei que contraria o texto normativo constitucional, por isso é concreto. Ainda, tal controle evidenciará em cada caso concreto de modo que as declarações de inconstitucionalidade geram efeito apenas nestes casos não ampliando sua aplicabilidade, havendo o efeito “inter partes”, nesse sentido trata-se de um procedimento difuso e incidental.

Observa-se que o Controle Jurisdicional Concreto tem como base um processamento tradicional conhecido no ramo do Direito Processual de processo subjetivo, pelo motivo da análise feita ser em um caso específico, concreto. Assim como em qualquer outra decisão que é verificado pelo magistrado os fatos processuais, bem como: o fato, o direito e as provas. De forma a ser exercido em razão do ajuizamento de qualquer ação de processo subjetivo, aqui não há ações próprias para este controle como veremos no Controle Jurisdicional Concentrado. Por fim, não há reserva de legitimidade frente ao cidadão, qualquer jurisdicionado pode provocar este exercício do controle difuso em qualquer grau de jurisdição.

Com um ato sóbrio e belíssimo, Marshall demonstra o poder limitador do poder da Constituição frente ao Congresso Americano ao tentar legislar com interesses contrários ao bem comum, conforme descrição abaixo:

É uma proposição por demais clara para ser contestada, que a Constituição veta qualquer deliberação legislativa incompativel com ella; ou que a legislatura possa alterar a Constituição por meios ordinarios. Não há meio termo entre estas alternativas. A Constituição, ou é uma lei superior e predominante, e lei immutável pelas formas ordinárias; ou está no mesmo nivel conjunctamente com as resoluções ordinárias da legislatura e, como as outras resoluções, é mutável quando a legislatura houver por bem modifica-la. Si é verdadeira a primeira parte do dilema, então não é lei a resolução legislativa incompatível com a Constituição; si a segunda parte é verdadeira, então as constituições escriptas são absurdas tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza illimitavel. Certamente, todos quantos fabricaram Constituições escriptas consideraram taes instrumentos como a lei fundamental e predominante da nação e, conseguintemente, a theoria de todo o governo, organizado por uma Constituição escripta, deve ser que é nulla toda a resolução legislativa com ella incompatível[1].

2 – DO CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO OU ABSTRATO

O principal pensador frente ao Controle de Constitucionalidade Concentrado, Abstrato ou também conhecido como objetivo é o austríaco Hans Kelsen. Sabe-se que Kelsen, um jurista e filósofo, considerado um dos mais influentes estudiosos do Direito, preocupou-se com a criação da lei ordinária e seus efeitos na aplicação referente à Constituição. De modo a refletir um mecanismo efetivo de controle que fosse feito pela maior corte do Poder Judiciário – órgão especialista.

Não havia dúvidas frente à competência do Poder Legislativo em criar leis, isto era pacifico, a questão maior era qual o grau de conhecimento do legislador – criador da lei, pois por ser um representante do povo não havendo regras ligadas a experiência jurídica, na maioria das vezes não era um cientista do direito, e o sistema diz que os juízes devem agir de acordo com a lei criada pelo legislador.

A partir desta preocupação, Kelsen torna-se o criador do denominado Sistema Europeu de controle constitucional jurisdicional concentrado. Este Controle Concentrado ou Abstrato possuí característica distinta do controle americano (Controle Difuso), ao ponto do efeito da declaração de inconstitucionalidade valer-se para todos, “erga omnnes”. Neste sistema analisa-se a compatibilidade em tese entre dispositivo infraconstitucional e a Constituição, via de regra, em ações próprias e específicas que têm esta finalidade, chamado também de controle direto ou via de ação. Observa-se que há uma preocupação com a supremacia constitucional.

Entende-se que o Controle Jurisdicional Concentrado tem como base um processamento objetivo e não subjetivo, pelo motivo da análise ser principal e concentrada. Há uma reserva de legitimados para a provocação deste exercício, diferentemente do controle difuso que qualquer cidadão poderia em tese questionar o efeito da lei ordinária. Veremos no próximo capítulo quais ações especiais que são disponibilizadas no Brasil para este controle.

3 – DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Frente às duas teorias, o Controle de Constitucionalidade Concreto oriundo do sistema americano, e o Controle de Constitucionalidade Concentrado fruto do denominado sistema europeu, questiona-se qual dos controles o Estado brasileiro adota para a harmonia entre as leis ordinárias conhecidas como leis infraconstitucionais em respeito à lei maior conhecida como Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

A inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei infra no Brasil pelo sistema europeu (controle concentrado ou abstrato) se dá através das ações específicas denominadas de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn, Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO, Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, ingressadas no Supremo Tribunal Federal pelos legítimos dispostos no artigo 103 da Constituição Federal de 1988.

Todavia, o controle influenciado pelo sistema americano (controle concreto ou difuso) dar-se-á por meio de qualquer ação cujo objetivo principal desta não seja a declaração da inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma infra, mas sim de forma subsidiária seja possível analisar a lei e seus efeitos no caso concreto gerando efeito apenas em as partes interessadas. Ou seja, diferentemente do outro sistema, não há uma exigência linear de ações próprias para exercer o controle do modo difuso, tampouco a reserva de legitimados a exercer o direito.

3.1 DA PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E SEUS LEGITIMADOS

O artigo 103 da Constituição Federal descreve quem pode propor e a Lei 9.868 de 1999 dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, são os dispositivos regulamentadores do Controle Concentrado. Dessa forma os titulares das proposituras das ações são: a) O Presidente da República; b) A Mesa do Senado Federal; c) A Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; e) o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) partido político com representação no Congresso Nacional; i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Podemos dividir a legitimidade em três blocos macros para melhor didático sendo o primeiro como Órgãos Representantes dos Poderes no âmbito Federal, representados por aqueles descritos nas letras acima “a”, “b”, e “f”. Já o segundo grupo representado pelos Órgãos Representantes dos Poderes no âmbito Estadual dispostos nas letras “d” e “e”. E por fim, o terceiro grupo formado pelos Órgãos Representantes da Sociedade Civil escritos nas letras “g”, “h” e “i”.

3.2 DA PROPOSITURA DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E SEUS LEGITIMADOS

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, decorrente da Constituição Federal, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei 9.882 de 1999 conforme fundamenta o artigo 102, parágrafo primeiro da Constituição Federal. A lei 9.882 de 1999 dispõe sobre o processo e julgamento. Cabe salientar que os legitimados são os mesmos das Ações Direita de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade sendo: a) O Presidente da República; b) A Mesa do Senado Federal; c) A Mesa da Câmara dos Deputados; d) a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; e) o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; f) o Procurador-Geral da República; g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) partido político com representação no Congresso Nacional; i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

CONCLUSÃO

No capítulo primeiro, concluiu-se que o controle concreto, difuso ou subjetivo como é conhecido, possuí características peculiares. Sua aplicação somente cabe em casos que houver a provocação das partes sobre determinada lei que contraria o texto normativo constitucional, por isso é concreto. Ainda, tal controle evidenciará em cada caso concreto de modo que as declarações de inconstitucionalidade geram efeito apenas nestes casos não ampliando sua aplicabilidade, havendo o efeito “inter partes”, nesse sentido trata-se de um procedimento difuso e incidental.

Observa-se que o Controle Jurisdicional Concreto tem como base um processamento tradicional conhecido no ramo do Direito Processual de processo subjetivo, pelo motivo da análise feita ser em um caso específico, concreto. Assim como em qualquer outra decisão que é verificado pelo magistrado os fatos processuais, bem como: o fato, o direito e as provas. De forma a ser exercido em razão do ajuizamento de qualquer ação de processo subjetivo, aqui não há ações próprias para este controle como veremos no Controle Jurisdicional Concentrado. Por fim, não há reserva de legitimidade frente ao cidadão, qualquer jurisdicionado pode provocar este exercício do controle difuso em qualquer grau de jurisdição.

Todavia, no capítulo segundo, entendeu-se que a partir da preocupação de Kelsen, ele tornou-se o criador do denominado Sistema Europeu de controle constitucional jurisdicional concentrado. Este Controle Concentrado ou Abstrato possuí característica distinta do controle americano (Controle Difuso), ao ponto do efeito da declaração de inconstitucionalidade valer-se para todos, “erga omnnes”. Neste sistema analisa-se a compatibilidade em tese entre dispositivo infraconstitucional e a Constituição, via de regra, em ações próprias e específicas que têm esta finalidade, chamado também de controle direto ou via de ação. Observa-se que há uma preocupação com a supremacia constitucional.

Assim, no terceiro e último capítulo, concluiu-se que o Brasil adota um sistema híbrido de Controle de Constitucionalidade, sendo influenciado tanto pelo sistema americano nos casos de Controle de Difuso em cada caso concreto, oportunidade que a decisão gera efeito somente entre as partes, quanto do sistema europeu através do Controle Abstrato através das ações próprias que após as decisões geram efeitos perante todos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 31 de dez. de 2016.

BRASIL. Lei Federal sob nº 9.868 de 10 de Novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Acesso: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Disponível em: 14 de jan. de 2017.

BRASIL. Lei Federal sob nº 9.882 de 03 de Dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1odo art. 102 da Constituição Federal. Acesso: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9882.htm>. Disponível em: 14 de jan. de 2017.

MARSHALL, John; Decisões constitucionais de Marshall, Tradução de Américo Lobo Leite Pereira, Brasília: Ministério da Justiça, 1997.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo. ed. 12ª. ano 2002.

[1] MARSHALL, John; Decisões constitucionais de Marshall, Tradução de Américo Lobo Leite Pereira, Brasília: Ministério da Justiça, 1997. p. 25.